Keine Vorratsdatenspeicherung für unentgeltliche Dienste
Spätestens ab dem 01.01.2009 müssen Anbieter bestimmter öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste Verkehrsdaten ihrer Nutzer auf Vorrat speichern (§ 113a TKG). Das gilt für Anbieter von Festnetztelefonie, Mobiltelefonie, Internettelefonie, E-Mail, Internetzugang und Anonymisierungsdiensten. Bisher noch unbeachtet ist aber, dass die Speicherpflicht nur für entgeltliche oder kommerzielle Dienste gilt. Unentgeltliche Dienste müssen nicht auf Vorrat speichern. Ihnen ist die Vorratsdatenspeicherung sogar unter Bußgeldandrohung verboten.
Gesetzeslage
Die Pflicht zur Vorratsdatenspeicherung ergibt sich in Deutschland aus § 113a TKG. Diese Vorschrift ist nur auf „Telekommunikationsdienste“ anwendbar. Nach § 3 Nr. 24 TKG sind „Telekommunikationsdienste“ nur „in der Regel gegen Entgelt erbrachte Dienste“. Zur Erläuterung dieses Merkmals heißt es in der Begründung des entsprechenden Gesetzentwurfs: „Diese Definition entspricht Art. 2 Buchstabe c S. 1 RRL“.
Gemeint ist die EG-Richtlinie 2002/21/EG über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste. Diese Richtlinie definiert als „elektronische Kommunikationsdienste“ ebenfalls nur „gewöhnlich gegen Entgelt erbrachte Dienste“. Ursprünglich hatte die Kommission sogar nur „gegen Entgelt erbrachte Dienste“ einbeziehen wollen. Dies entsprach dem damals gültigen deutschen Telekommunikationsgesetz von 1996, das weitgehend nur für „das gewerbliche Angebot von Telekommunikation“ galt.
Das Europaparlament forderte jedoch eine Erweiterung der Rahmenrichtlinie auf alle Dienste, die „auf kommerzieller Basis“ erbracht werden. Zur Begründung führte es an: „Elektronische Kommunikationsdienste können auch ohne Entgelt, aber dennoch auf kommerzieller Basis angeboten werden“. Der Rat entschied sich schließlich für die jetzige Formulierung, wonach alle „gewöhnlich gegen Entgelt erbrachte[n] Dienste“ erfasst sind. Eine Begründung für diese Formulierung gab der Rat nicht.
Es liegt jedoch auf der Hand, dass als Kompromiss schlichtweg die Definition von Dienstleistungen aus dem EG-Vertrag übernommen wurde (Art. 50 EG). Der EG-Vertrag definiert Dienstleistungen in Artikel 50 wie folgt: „Dienstleistungen im Sinne dieses Vertrags sind Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, soweit sie nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Personen unterliegen. Als Dienstleistungen gelten insbesondere: a) gewerbliche Tätigkeiten, b) kaufmännische Tätigkeiten, c) handwerkliche Tätigkeiten, d) freiberufliche Tätigkeiten.“ Das Merkmal „in der Regel gegen Entgelt erbracht“ wurde also wortgleich in die TK-Rahmenrichtlinie übernommen, was sich auch an den anderen Sprachfassungen der Richtlinie zeigt. Diese Anlehnung an den EG-Vertrag war sinnvoll, denn die Rahmenrichtlinie ist auf Grundlage der Binnenmarktkompetenz der EG ergangen. Die EG darf keine Dienstleistungen regulieren, die nicht Gegenstand des Binnenmarktes sind.
Die Definition elektronischer Kommunikationsdienste in der Rahmenrichtlinie gilt nach Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2006/24/EG auch für die Vorratsdatenspeicherung. Die Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung gilt nach ihrem Art. 3 nur für „elektronische Kommunikationsdienste“ in diesem Sinne. Weitere Dienste konnte die Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung auch nicht einbeziehen, denn sie ist ebenfalls auf der Grundlage der Binnenmarktkompetenz ergangen (Art. 95 EG) und darf daher nur den Binnenmarkt regeln.
Die Reichweite des § 113a TKG ist somit letztlich identisch mit der Reichweite des Art. 50 EG. Der deutsche Gesetzgeber wollte nicht nur die Definition des „Telekommunikationsdienstes“ in § 3 TKG dem EG-Recht entnehmen (siehe Begründung). Auch die Vorratsdatenspeicherung selbst wollte er insoweit nur entsprechend der europarechtlichen Vorgaben umsetzen. Das ergibt sich schon aus dem Titel des Umsetzungsgesetzes, aber auch aus der Entwurfsbegründung (Seiten 30 und 69). Der Bundestag wollte (außer Anonymisierungsdiensten) nur diejenigen Anbieter zur Vorratsdatenspeicherung verpflichten, die er nach der EG-Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung verpflichten musste. Das Bundesverfassungsgericht hat auch zum Europäischen Haftbefehl entschieden, dass Vorgaben des Europarechts möglichst grundrechtsfreundlich und restriktiv umzusetzen sind. Auch bei der Anwendung des Umsetzungsgesetzes ist eine grundrechtsfreundliche Auslegung vorzunehmen. Eine verfassungskonforme Auslegung des § 113a TKG verlangt, die Vorratsdatenspeicherung nicht – unter Verstoß gegen deutsche Grundrechte und das Verhältnismäßigkeitsgebot – weiter zu ziehen als europarechtlich geboten.
Rechtsprechung zum Merkmal „in der Regel gegen Entgelt“
Zu der Frage, wann eine Leistung „in der Regel gegen Entgelt erbracht“ wird, sind viele Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs ergangen. Im Grundsatzurteil „Humbel“ aus dem Jahr 1988 hat der Gerichtshof entschieden: „Nach Artikel 60 Absatz 1 EWG-Vertrag fallen unter das Kapitel über die Dienstleistungen nur ‚Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden‘. Selbst wenn der Begriff des Entgelts in den Artikeln 59 ff. EWG-Vertrag nicht ausdrücklich definiert worden ist, kann seine Bedeutung aus Artikel 60 Absatz 2 EWG-Vertrag erschlossen werden, wonach als Dienstleistungen insbesondere gewerbliche, kaufmännische, handwerkliche und freiberufliche Tätigkeiten gelten. Das Wesensmerkmal des Entgelts ist also, daß es die wirtschaftliche Gegenleistung für die betreffende Leistung darstellt, wobei die Gegenleistung in der Regel zwischen dem Erbringer und dem Empfänger der Leistung vereinbart wird.“
In späteren Urteilen hat der Gerichtshof klargestellt, dass eine solche Gegenleistung auch vorliegen kann, wenn sie von einer anderen Person als dem Empfänger der Leistung gezahlt wird. So wird das Privatfernsehen als gegen Entgelt erbrachte Leistung angesehen, weil es werbefinanziert ist. In der Tat kann man das Privatfernsehen als entgeltliche Leistung an die Werbekunden ansehen, die dazu dient, Zuschauer für die Werbeeinblendungen anzuziehen. Auch hat der Gerichtshof die Leistungen von Krankenhäusern als gegen Entgelt erbracht angesehen, weil die Krankenhäuser von den Krankenkassen – wenn auch im Wege von Pauschalen – finanziert werden.
Wichtig ist nun, dass der Gerichtshof auf den jeweiligen Dienst abstellt. Das Merkmal „in der Regel“ geht also nicht so weit, dass die Mehrzahl aller Dienste einer Art entscheidend wäre. Vielmehr hat der Gerichtshof beispielsweise bei Universitäten festgestellt, dass die Dienstleistungsfreiheit auf öffentliche, aus Steuergeldern finanzierte Universitäten keine Anwendung findet, auf Privathochschulen derselben Art aber doch. Entscheidend ist also, ob der jeweilige Anbieter seine Leistungen „in der Regel gegen Entgelt“ erbringt oder nicht. Entsprechend Art. 2 EG muss der Dienst dem „Wirtschaftsleben“ zuzuordnen sein.
Am Beispiel öffentlicher Schulen hat der Gerichtshof festgestellt, dass deren staatliche Finanzierung noch keine entgeltliche Leistung begründet. Bei der staatlichen Finanzierung handele es sich nicht um eine Gegenleistung gerade für die erbrachten Leistungen. Sogar ein zwingend erhobenes Schulgeld begründe keine entgeltliche Leistung, solange die Einrichtung im wesentlichen aus öffentlichen Mitteln finanziert werde. Dass ein Dienst (notwendig) auf die eine oder andere Weise finanziert werden muss, begründet also noch keine entgeltliche Leistung. Die Finanzierung muss vielmehr gerade als Gegenleistung für den Dienst angesehen werden können.
Anwendung auf die Pflicht zur Vorratsdatenspeicherung
Für Telekommunikationsdienste und die Pflicht zur Vorratsdatenspeicherung gilt danach folgendes:
In der Regel gegen Entgelt erbracht werden jedenfalls diejenigen Dienste, die sich im Wesentlichen aus Gegenleistungen der Nutzer finanzieren. Solche Dienste müssen also auf Vorrat speichern.
In der Regel gegen Entgelt erbracht werden auch diejenigen Dienste, die sich im Wesentlichen aus Werbeeinnahmen – etwa Bannerwerbung – finanzieren und die auf Gewinnerzielung gerichtet sind. Danach müssen etwa die kommerziellen Freemail-Dienste auf Vorrat speichern, auch wenn ihre Nutzer kein Entgelt zahlen müssen.
In der Regel unentgeltlich erbracht werden dagegen Dienste, für die keine wesentliche Gegenleistung erbracht wird, weder von den Nutzern noch von Dritten. Bietet beispielsweise eine Privatperson einen Freemaildienst, einen öffentlichen WLAN-Internetzugang oder einen Tor-Server unentgeltlich und aus eigenen Mitteln finanziert an, so liegt kein in der Regel gegen Entgelt erbrachter Telekommunikationsdienst vor und gilt die Vorratsdatenspeicherungspflicht nach § 113a TKG nicht.
In der Regel unentgeltlich erbracht werden auch staatliche Dienste. Manche Gemeinden bieten beispielsweise kostenlose Internetzugänge oder E-Mail-Konten an. Solche im Wesentlichen steuerfinanzierten Dienste sind von der Vorratsdatenspeicherung ausgenommen. Dies gilt selbst dann, wenn von den Nutzern zwar ein Unkostenbeitrag erhoben wird, dieser aber nur einen untergeordneten Teil der Kosten deckt. Diese Konstellation ist nicht anders zu beurteilen als die Erhebung von Schulgeld oder Studiengebühren, über die der Europäische Gerichtshof bereits entschieden hat.
Dementsprechend verliert auch ein privater unentgeltlicher Dienst seinen unentgeltlichen Charakter nicht stets dadurch, dass ein Unkostenbeitrag erhoben oder entgeltliche Werbung eingeblendet wird, solange die Einnahmen daraus nur einen untergeordneten Beitrag zu den Kosten des Dienstes ausmachen. Wer sicher gehen will, von der Pflicht zur Vorratsdatenspeicherung ausgenommen zu sein, sollte auf solche Finanzierungsquellen allerdings verzichten.
Dienste, die von nicht-kommerziellen Anbietern (z.B. Privatpersonen oder Vereinen) ohne Gewinnerzielungsabsicht erbracht werden, die aber ihre Unkosten im Wesentlichen aus Zahlungen der Nutzer oder der Werbekunden decken, werden als „in der Regel gegen Entgelt erbracht“ anzusehen sein. Denn das Merkmal „gegen Entgelt“ fordert keine Gewinnerzielungsabsicht. Dementsprechend hat der Europäische Gerichtshof etwa Privatschulen oder Krankenhäuser als entgeltliche Anbieter angesehen, ohne eine Gewinnerzielungsabsicht vorauszusetzen. Auch nicht-kommerzielle Angebote unterfallen danach der Vorratsdatenspeicherung, wenn sie gegen Entgelt erbracht werden.
Zweifelhaft ist die Behandlung von Diensten, deren Unkosten zwar im Wesentlichen aus eigenen Mitteln gedeckt werden, die aber von kommerziellen Anbietern „nebenbei“ als Serviceleistung angeboten werden. Beispielsweise bieten einige Unternehmen neben ihren kostenpflichtigen Leistungen auch einen öffentlichen kostenlosen Webmail-Dienst an. Die Frage ist, ob schon in der Eigenwerbung, also der Werbung für die eigenen kommerziellen Angebote des Unternehmens, ein Entgelt für den an sich kostenlosen Dienst zu sehen ist. Art. 50 EG erfasst insbesondere gewerbliche Dienste, und ein kommerzielles Unternehmen dient stets der Gewinnerzielung. Zudem hat der Gerichtshof zur Tabakwerbung entschieden, dass kommerzielle Werbung dem Binnenmarkt unterfällt.
Unentgeltliche Dienste eines kommerziellen Unternehmens sind daher als „in der Regel gegen Entgelt erbracht“ anzusehen, wenn sie der Werbung für entgeltliche Angebote des Unternehmens dienen. Bei kommerziellen Unternehmen spricht ein gewisser Anschein dafür, dass ihre Dienstleistungen letztlich der eigenen Gewinnerzielung dienen. Gleichwohl muss nicht jeder Dienst eines kommerziellen Unternehmens der Werbung für die eigenen entgeltlichen Angebote dienen. Ist beispielsweise das unentgeltliche Angebot von der gewerblichen Tätigkeit des Anbieters klar getrennt, weil es etwa über ein gesondertes Portal ohne Eigenwerbung angeboten wird, so wird ein in der Regel unentgeltliches Angebot vorliegen, das nicht der Vorratsdatenspeicherung unterfällt. Ist das unentgeltliche Angebot hingegen in den kommerziellen Auftritt des Unternehmens eingebettet, so wird in der Regel ein Werbeinteresse und damit ein entgeltliches Angebot anzunehmen sein.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass von der Pflicht zur Vorratsdatenspeicherung solche Angebote ausgenommen sind, die im Wesentlichen aus eigenen Mitteln des Anbieters finanziert werden und die auch nicht der Werbung für kostenpflichtige Leistungen dienen. Bietet beispielsweise eine Privatperson einen E-Mail-Dienst, einen öffentlichen WLAN-Internetzugang oder einen Tor-Server unentgeltlich an, den sie im Wesentlichen aus eigenen Mitteln und nicht aus Einnahmen der Nutzer oder von Werbekunden finanziert, so gilt die Vorratsdatenspeicherungspflicht nach § 113a TKG nicht.
Verbot der Vorratsdatenspeicherung für nicht-kommerzielle Angebote
Unentgeltliche Angebote sind nicht nur von der Pflicht zur Vorratsdatenspeicherung ausgenommen. Der Anbieter darf auch nicht „freiwillig“ Daten auf Vorrat speichern. Dies ergibt sich aus § 96 Abs. 2 TKG, wonach Verkehrsdaten nach Beendigung der Verbindung unverzüglich zu löschen sind, wenn sie nicht „für die durch […] gesetzliche Vorschriften begründeten Zwecke erforderlich sind“. Diese Löschungspflicht gilt für alle geschäftsmäßigen Anbieter von Telekommunikationsdiensten. Dies sind nach § 3 TKG alle Anbieter von Telekommunikation, auch wenn ihr Angebot unentgeltlich ist.
Dass eine „freiwillige“ Vorratsdatenspeicherung, wie sie zur Zeit etwa Internetzugangsanbieter praktizieren, auch nicht aus „Sicherheitsgründen“ nach § 100 TKG vorgenommen werden darf, ist schon an anderer Stelle ausführlich erläutert worden.
Wer gegen das Verbot der Vorratsdatenspeicherung in § 96 TKG verstößt, handelt ordnungswidrig und kann von der Bundesnetzagentur mit einer Geldbuße bis zu zehntausend Euro belegt werden (§ 149 Abs. 1 Nr. 17 TKG). Eine Anzeige kann jeder erstatten. Ordnungswidrig handelt allerdings auch, wer nicht auf Vorrat speichert, obwohl er dazu verpflichtet ist. Jeder Anbieter von Telefonie, E-Mail, Internetzugang oder Anonymisierung sollte daher sicher stellen, dass er sich korrekt verhält. Im Zweifelsfall sollte er bei der Bundesnetzagentur nachfragen.
Nichtöffentliche Dienste
Die Vorratsdatenspeicherung gilt nur für Angebote, die öffentlich zugänglich sind (§ 113a TKG). Es handelt sich um eine selbständige Einschränkung neben der oben genannten Entgeltlichkeit. Die Vorratsdatenspeicherungspflicht gilt also nur, wenn ein Dienst sowohl in der Regel entgeltlich erbracht wird als auch öffentlich zugänglich ist. Fehlt auch nur eine dieser beiden Voraussetzungen, ist die Vorratsdatenspeicherung nicht anwendbar und verboten.
Öffentlich zugänglich ist ein Dienst, wenn ihn jeder – und nicht nur bestimmte Benutzergruppen – nutzen kann. Dass ein Dienst nur Mitgliedern eines Vereins offen steht, ändert nichts an seiner öffentlichen Zugänglichkeit, wenn jeder Vereinsmitglied werden kann. Nicht öffentlich zugänglich sind dagegen Dienste etwa von Arbeitgebern oder Universitäten, weil diese nur von einer begrenzten Personengruppe in Anspruch genommen werden können. Diese Anbieter sind zur Vorratsdatenspeicherung weder verpflichtet noch berechtigt.
Ausweichmöglichkeiten für entgeltliche Dienste
Die deutsche Vorratsdatenspeicherungspflicht gilt nicht für Personen und Unternehmen, die ihren Sitz im Ausland haben. Sie müssen sich dann allerdings an das Recht in ihrem Sitzland halten.
Die FDP hat einen Gesetzentwurf vorgelegt, demzufolge in Deutschland auch über den 01.01.2009 hinaus keine Bußgelder wegen Nichtumsetzung der Vorratsdatenspeicherung verhängt werden sollen. Ob die Koalition Einsicht zeigt und diesem Entwurf zustimmt, muss aber bezweifelt werden.
Deutsche Anbieter sind nach einer Entscheidung des Verwaltungsgerichts Berlin solange nicht zur Vorratsdatenspeicherung verpflichtet, wie sich die Bundesnetzagentur nicht zur vollständigen Erstattung ihrer Umsetzungskosten verpflichtet für den Fall, dass das Bundesverfassungsgericht die Vorratsdatenspeicherung oder den Ausschluss der Kostenerstattung für verfassungswidrig erklärt.
Anbieter, die sich auf die fehlende Kostenerstattung berufen wollen, um auch 2009 nicht auf Vorrat speichern zu müssen, sollten die Bundesnetzagentur unter Fristsetzung auffordern, sich zu verpflichten, entweder ihre Kosten im Fall der Verfassungswidrigkeit zu erstatten oder aber von einer Erzwingung der Vorratsspeicherung abzusehen. Ein solches Aufforderungsschreiben könnte etwa so aussehen:
Bundesnetzagentur
Referat IS 16
Postfach 80 01
55003 Mainz
Fax: (06131) 18 5632Sehr geehrte Damen und Herren,
ich biete einen öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdienst für Endnutzer an, nämlich … (Festnetztelefonie / Mobiltelefonie / Internettelefonie / E-Mail / Internetzugang / Anonymisierungsdienst). § 113a TKG verpflichtet mich daher, Verkehrsdaten auf Vorrat zu speichern. Die Anschaffung und Einrichtung der dazu erforderlichen Anlagen würde mir jedoch erhebliche Investitions- und Vorhaltekosten verursachen, die mir nicht erstattet würden (§ 110 TKG).
Unter Berufung auf den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 17.10.2008 (Az. VG 27 A 232.08) fordere ich Sie daher auf, sich zu verpflichten
a) meine Investitions- und Vorhaltekosten zu erstatten, falls die Vorratsdatenspeicherungspflicht oder der Ausschluss der Kostenerstattung für verfassungswidrig erklärt werden oder
b) keine Maßnahmen zur Erzwingung der Vorratsdatenspeicherung gegen mich einzuleiten.
Falls Sie mir nicht bis zum … (zwei Wochen ab Briefdatum) eine solche Zusicherung übersenden, werde ich einen Antrag auf Erlass einer entsprechenden einstweiligen Anordnung bei dem Verwaltungsgericht Berlin einreichen lassen.
Mit freundlichem Gruß,
…
Falls diese Aufforderung keinen Erfolg hat, sollte man vor dem Verwaltungsgericht Berlin eine einstweilige Anordnung erwirken, wie sie die British Telecom bereits erhalten hat. Der Erfolg eines solchen Antrags ist nach der bereits ergangenen Entscheidung als nahezu sicher anzusehen. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts hebt nämlich nicht maßgeblich auf die Situation gerade der British Telecom ab, sondern nennt grundsätzliche Argumente, die für jeden Anbieter gelten. Das Verwaltungsgericht Berlin ist auch für Anbieter im gesamten Bundesgebiet zuständig, weil sich der Antrag gegen das Bundeswirtschaftsministerium mit Sitz in Berlin richtet (siehe den ungekürzten Beschluss).
Weitere Informationen:
- Informationen der Bundesnetzagentur zur Vorratsdatenspeicherung
- FAQ der Bundesnetzagentur
- Erläuterung der Vorratsdatenspeicherung auf Wikipedia
- Aktueller Umsetzungsstand der einzelnen Provider
