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Aus einem Schreiben an die Vertragsverletzungsabteilung der EU-Kommission vom 19.02.2010:

Nichtumsetzung der Richtlinie 2002/58/EG in Deutschland

Sehr geehrte Damen und Herren,

Deutschland hat die Richtlinie 2002/58/EG (bereits in ihrer ursprünglichen Fassung) in mehreren Punkten nicht ordnungsgemäß umgesetzt:

1. Art. 5 Abs. 3 RiL 2002/58/EG ist im deutschen Recht nicht ordnungsgemäß umgesetzt. Zwar sehen TKG und TMG Informationspflichten vor (etwa § 13 Abs. 1 S. 2 TMG). Sie machen die Zulässigkeit der „Speicherung von Informationen oder den Zugriff auf Informationen, die im Endgerät eines Teilnehmers oder Nutzers gespeichert sind“, aber nicht von einer ordnungsgemäßen Information abhängig, wie es Art. 5 Abs. 3 RiL 2002/58/EG vorschreibt. Ein Formulierungsvorschlag zur ordnungsgemäßen Richtlinienumsetzung findet sich auf Seite 34 meiner ausführlichen Stellungnahme gegenüber dem Bundestag (http://www.daten-speicherung.de/data/Forderungen_Telemedienrecht_26-02-2009_publ.pdf).

2. § 100 des Telekommunikationsgesetzes verstößt gegen Art. 6 Abs. 1 RiL 2002/58/EG, soweit er die generelle Aufbewahrung von Verkehrsdaten zu Zwecken der Störungs- und Missbrauchsbekämpfung über das Verbindungsende hinaus legalisiert. Anders als die Vorgängervorschrift des § 9 TDSV (http://www.netlaw.de/gesetze/tdsv.htm) erlaubt § 100 TKG die Erhebung und Speicherung von Verkehrsdaten zur Störungs- und Missbrauchsbekämpfung nicht mehr nur „im Einzelfall“. Eine generelle, bedarfsunabhängige Vorratsspeicherung sämtlicher Verkehrsdaten, damit sie im Bedarfsfall zur Störungs- und Missbrauchsbekämpfung zur Verfügung stehen, ist nicht mehr „in einer demokratischen Gesellschaft notwendig, angemessen und verhältnismäßig“ im Sinne des Art. 15 Abs. 1 RiL 2002/58/EG. Der Bundesrat hat dazu ausgeführt (BR-Drs. 62/09, 10): „Dies erscheint insbesondere deshalb veranlasst, weil die zu § 100 Absatz 1 TKG ergangene Rechtsprechung in verfassungsrechtlich bedenklicher Weise die vorbeugende Speicherung von IP-Adressen zur Störungseingrenzung und -beseitigung zulässt, ohne dass tatsächliche Anhaltspunkte bei einem bestimmten Nutzer vorliegen (vgl. LG Darmstadt, Urteil vom 06.06.2007 – 10 O 562/03 –, CR 2007, 574).“ Zwar wird die Vorschrift von anderen Teilen der Rechtsprechung und Literatur einschränkend dahin ausgelegt, dass sie tatsächliche Anhaltspunkte bei einem bestimmten Nutzer voraus setzte (etwa LG Darmstadt, Urteil vom 07.12.2005, 25 S 118/2005). Die ordnungsgemäße Umsetzung von Richtlinien erfordert aber, dass der Gesetzgeber solche Fragen normenklar selbst regelt.

Dazu muss § 100 TKG einschränkend formuliert werden, wobei Absatz 1 etwa wie folgt formuliert werden könnte:

„(1) Liegen dem Diensteanbieter im Einzelfall zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte vor, dass bestimmte Nutzer seine zur Bereitstellung seines Dienstes genutzten technischen Einrichtungen stören, darf er Bestands- und Verkehrsdaten dieser Nutzer nur erheben, speichern und nutzen, soweit dies zur Beseitigung der Störung erforderlich ist; eine Verwendung der Daten für andere Zwecke ist unzulässig. Der Diensteanbieter hat die Daten unverzüglich zu löschen, wenn die Voraussetzungen nach Satz 1 nicht mehr vorliegen oder die Daten zur Störungsbeseitigung nicht mehr benötigt werden. Der betroffene Nutzer ist zu unterrichten, sobald dies ohne Gefährdung des mit der Maßnahme verfolgten Zweckes möglich ist.“

Absatz 3 könnte in Anlehnung an § 15 TMG wie folgt formuliert werden:

„(3) Liegen dem Diensteanbieter im Einzelfall zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte vor, dass seine Dienste von bestimmten Nutzern in der Absicht in Anspruch genommen werden, das Entgelt nicht oder nicht vollständig zu entrichten, darf er Bestands- und Verkehrsdaten dieser Nutzer nur verwenden, soweit dies zur Geltendmachung seiner Ansprüche gegen die Nutzer erforderlich ist. Der Diensteanbieter hat die Daten unverzüglich zu löschen, wenn die Voraussetzungen nach Satz 1 nicht mehr vorliegen oder die Daten für die Rechtsverfolgung nicht mehr benötigt werden. Der betroffene Nutzer ist zu unterrichten, sobald dies ohne Gefährdung des mit der Maßnahme verfolgten Zweckes möglich ist.“

3. Art. 13 Abs. 2 RiL 2002/58/EG ist in § 95 Abs. 2 S. 2 TKG nicht korrekt umgesetzt: Emailwerbung ist nach der Richtlinie nur zulässig, wenn das Unternehmen die Emailadresse „im Zusammenhang mit dem Verkauf eines Produkts oder einer Dienstleistung […] erhalten hat“. Es reicht also – anders als in § 95 TKG vorgesehen – beispielsweise nicht, wenn sich ein Kunde wegen einer Reklamation per Email an das Unternehmen wendet, denn in einem solchen Fall kann von einem Einverständnis mit Werbung nicht ausgegangen werden.

Die Richtlinie erlaubt eine Nutzung von E-Mail-Adressen zu Werbezwecken ferner nur, wenn Kunden „die Möglichkeit erhalten, eine solche Nutzung ihrer elektronischen Kontaktinformationen bei deren Erhebung und bei jeder Übertragung gebührenfrei und problemlos abzulehnen“. Das nach § 95 Abs. 2 S. 2 TKG bestehende Widerspruchsrecht ermöglicht dies nicht. Vielmehr setzt ein Widerspruch voraus, mit dem Anbieter umständlich in Verbindung zu treten, indem man eine Kontaktmöglichkeit sucht und eine gesonderte Nachricht verfasst.

Schließlich ist Emailwerbung nach der Richtlinie nur für „eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen“ zulässig. Die beworbenen Produkte müssen also denjenigen vergleichbar sein, für die sich der Verbraucher im Rahmen eines Verkaufsgesprächs interessiert hat. § 95 TKG setzt auch dies nicht um.

Einen Formulierungsvorschlag zur ordnungsgemäßen Umsetzung des Art. 13 Abs. 2 RiL 2002/58/EG in das deutsche Recht findet sich auf Seite 64 meiner Stellungnahme gegenüber dem Bundestag (http://www.daten-speicherung.de/data/Forderungen_Telemedienrecht_26-02-2009_publ.pdf).

Da das Bundeswirtschaftsministerium zurzeit eine „TKG-Novelle 2010″ vorbereitet, in deren Rahmen das 2009 beschlossene „Telekom-Paket“ umgesetzt werden soll, würde es mich freuen, wenn Sie darauf dringen könnten, dass im Zuge dieser Novelle auch die vorbestehenden Umsetzungsdefizite beseitigt werden.

Mit freundlichem Gruß,